誰尊重原住民族？
文◎廖元豪
政治大學法律系助理教授
美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士
原住民族人口據統計約有四十八萬人，其中成年有投票權者約三十二萬人。純從選票數量看，雖是少數，但也已是一股不能忽視的政治力量。而且，原住民族的聲音，除直接的選票外，更涉及道德與政權正當性的問題。因此，謝長廷、馬英九兩個候選人也不該輕忽。
從目前的兩個候選人的選舉語言、行動，以及過往的紀錄來看，誰當選會對原住民族比較有利呢？
事實上，先不論候選人嘴裡說的多好聽，至今原住民族在政治情勢下都是被忽略的弱勢。即便選舉期間亦然。看看最近馬謝兩位候選人到處大放送，也同時對許多群體提出「大赦」。未繳健保費的低收入者、「偷跑」的台商，都因選舉競爭而獲利。
但是，三峽三鶯部落的都市原住民卻沒有「享受」到這些優惠。台北縣政府毫不顧忌「選舉將屆少惹事」或「選戰期間大放送」的政治邏輯，毅然在社運與人 權團體的抗議下，強制拆除原住民在河岸邊的家園。而在「整治河岸」的說詞下，同樣的命運可能隨時降臨到新店溪洲部落。周錫瑋、馬英九，與謝長廷，壓根兒就 沒想到對他們「大赦」。是周錫瑋太蠢太暴衝，全不考慮選舉效應（回憶一下，在民進黨初選時期，「樂生療養院」暫時被行政院保了下來）；還是說，三鶯部落原 住民的力量太弱，因此無法引起原住民族對國民黨的反彈，也吸引不了謝長廷的關懷？
外觀來看，拆除三鶯部落在橋下的棲息地，沒什麼了不起。台北縣政府強調「依法行政」，也有不少民眾認為「違建就該拆」：哪有人可以在公有地上面自己蓋起房子，然後就佔為己有劃地為王？
然而，「違建」邏輯套在三鶯部落，甚至所有的原住民族上，都有正當性的問題。從原住民族的觀點來看，目前國家整套土地所有權法制，才是一套大「違建」！
數百年前，中國各地的漢人不請自來（既未申請簽證，也沒有像今天的新移民般繳交財力證明），跨海到台灣居住。在生存鬥爭的過程，逐漸地縮減了原住民 族原本的生存空間。而清朝、日本以至中華民國的統治時期，更在沒有經過原住民族實質同意的情況下，單方把原住民族原本悠遊生活的空間，都變成「國有地」！ 原住民族本來是台灣島的主人，卻被「後來者」擅行霸佔，到底誰才是「違建戶」？從邏輯與歷史來講，水利法、土地法、民法物權編才是違建，原住民族應可追究 漢人移民侵入與竊佔國土。
再講近一點，許多弱勢原住民之所以在都市游離，同樣導因於漢人政府的開發政策與都市政策。他們的傳統生活方式遭到破壞，愈來愈無以維生，於是遷徙到 都市工作。但到了都市，部分人難以適應漢人資本主義社會的競爭邏輯，於是成為邊緣人。好不容易找到一塊棲息地，還要面對警察與怪手的威脅，並且被指控為 「佔用公地」！
從土地被收歸公有，到生活方式及地點的改變，都是由漢人政權（無論你叫它「大清」、「日本」或「中華民國」）片面決定，原住民族所能發出的聲音微乎 其微。在這個結構下，任何涉及原住民族的政策法律，都必須先面對這個「後來者侵奪先住者」的結構不正義（不追究數百年來的剝奪、壓迫、歧視，卻斤斤計較少 數「違建」），而不是動輒拿出形式主義的「依法行政」來進行鎮壓。
只有先面對這種結構問題，才能理解為什麼原住民族會有「國與國夥伴關係」、「部落主權」，或「還我土地」的訴求。政府不能硬拿著「後來」的法制，去要求「先到」的原住民族無條件接受-這是征服，而不是民主融合。
也是在這樣的理解下，美加等國的原住民法制，會站在「國家與原住民部落締結條約」的「部落主權」基礎上而發展。同樣的，也因為承認了白人對土地原主的巧取豪奪，所以會有各種的「賠償」（reparation）措施與主張。
依此，中華民國政府以贖罪、負責的心態，與原住民各族平等協商土地、文化、政治、經濟發展，及其與主流社會的關係，並且將協商結果制定為有效執行的制度（憲法、法律，甚或條約）毋寧是天經地義之事。在此之前，「依法行政」，可能只是征服者的暴政！
那麼，兩位總統候選人是怎樣看待、對待原住民族的呢？他們將來當選總統後，會真正尊重台灣島的先住民嗎？
先看看馬英九怎麼說。
馬蕭的原住民政策說明中，一字未提「國與國」或「夥伴關係」。相反地，馬英九似乎並不願意使用這個概念。政策說帖中，雖然提及「尊重差異」、「不得 強行同化」以及「推廣（試辦）自治」，並援引「聯合國原住民族權利宣言」，但未使用「主權」、「國與國」之類的用語。基本上似是將原住民族當作一般的「少 數民族」，而在文化、經濟、教育、福利等方面予以扶持及保護。但這就會忽略「原住民族」不同於其他「少數民族」的特殊地位。
以美國這個多元族群的國家來說，法律上看待「原住民族」是與「非裔美人」、「西語裔族」、「亞裔」等少數民族相當不同的。僅有原住民族部落享有與各州相近的主權地位，並與聯邦政府締結條約。部落保留區擁有相對完整的行政、立法、司法權。
例如，美國各地充斥著優惠少數族裔之積極平權措施（affirmative action）。同時，原住民族部落或相關政府機關，也有類似的制度：優先甚至全部雇用原住民族成員！但扶助一般少數族裔的積極平權措施，受到法院嚴格的 檢驗，偶爾還會被宣告違憲（因為可能侵犯白人的權利）；然而對原住民族的優惠卻從未遭到質疑。法院為何將原住民族與其他「少數種族」分別看待？理由就是原 住民族部落擁有的是「主權」，是國中之國，而不是一般的「種族平等」而已！
不知是單純因為沒知識而僅從主流法律觀點思考，還是侷限於「原住民是鐵票」的國民黨思維，馬英九從沒能真正理解原住民族與其他少數族群的差異。這使 得他輕忽甚至貶抑「夥伴關係」的概念。任何有關原住民族的訴求，只要出現「夥伴關係」或「條約」等用語，他就必然退避三舍。殊不知，欠缺對原住民族「主權 地位」的認識，就無法畫出「自治」的範圍，也難以理解「還我土地」的訴求。對於溪洲、三鶯部落、山地部落遷村、土地主權等議題，自然會從形式主義、漢人中 心，乃至資本主義的眼光來處理-拆就拆，遷就遷，給錢或另給地方住就是了。
謝長廷的原住民政策，看來可就漂亮得多了。從「夥伴關係」、「準主權關係」、「土地條約」談到「轉型正義」， 很清楚地比馬英九更符合原住民族的「主權期待」。馬謝兩人的原住民政策，都包含許多政府的福利、支持措施。但馬英九的政策內容雖然具體詳盡，但比較像是一 般的社會福利。相較之下，謝長廷的政策內容固然相對抽象、空洞，然而卻與原住民族的「特殊」地位緊密連結，突顯出謝長廷在這方面更精闢的視野。
但謝長廷話說得漂亮，能實現到何種地步？尤其當民進黨與謝長廷都口口聲聲要將原住民族的特殊地位「入憲」時，其實就隱藏了一個危機：用「修憲困難」作為搪塞的口號，順便譴責國民黨居多數的立法院，以及這部成天被當作代罪羔羊的憲法。
從法律上來說，謝長廷的「夥伴關係」、「土地條約」等政策大多不需要靠修憲，即可實現。美國憲法只規定州與聯邦的分權，而從未提到原住民部落擁有 「主權」，更沒有規定原住民部落與國家之間可以締結「條約」。可是美國的憲政實務，毫無困難地承認印地安部落擁有主權，並享有極高度的自治權限，甚至豁免 於聯邦法律的管轄。美國法院一向承認美國政府與印地安部落的關係，其實就像是國與國的關係，當然依據「條約」來處理。
何況，中華民國憲法第五條規定國內各「民族」一律平等，增修條文第十條又明文規定了原住民族的特殊地位。要透過憲法解釋來實現「夥伴關係」，其實比 美國更容易。然而，陳水扁執政八年來，可曾正正經經與任何一個原住民族簽訂有拘束力的條約？除了一個抽象而欠缺直接執行力的「原住民族基本法」外，提出過 什麼具體可行的原住民主權法案？每次有人詢問，他們就會說「修憲很困難，國民黨都在阻撓」云云，其實只是推託之詞。
所以，馬英九的原住民政策，好處在於較為具體，所以容易檢驗是否執行。而且仔細看看內容，其實也有不少值得稱道之處。但他僅把原住民族當作一般少數 民族，嚴重忽視原住民族的特殊「台灣主人」地位。而謝長廷的基本觀點是正確的，然而抽象曖昧的「夥伴關係」到底怎樣具體落實，一直未能說清楚講明白。前者 笨到該挨罵，後者則讓人懷疑是否只是口頭上講好聽話騙選票。原住民族以及所有關心原住民族的朋友，都應該嚴格地批評、檢驗這兩個漢人是否真誠尊重原住民 族！馬英九應該修正立場，更加深入地認識原住民族的特殊地位；謝長廷則必須提出更具體的措施，證明他有誠意實現美麗的詞彙！
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